Poirterslaan 26
5611 LB Eindhoven
Postbus 1560
5602 BN Eindhoven
T: 040 - 2155 240
F: 040 - 2155 249

Dossiers arbeidsrechtelijke kwesties

#metoo!

Na de ‘coming-out’ van het wangedrag van Hollywood-producent Harvey Weinstein ligt ook de Nederlandse werkvloer onder de loep. Uit een TNO onderzoek onder 40.000 werknemers is gebleken dat 1 op de 50 te maken heeft met seksuele intimidatie. Dat zou dus zo’n 134.000 werknemers in het afgelopen jaar betreffen. Gemiddeld 1,8% van alle werknemers heeft in dat geval te maken met seksuele intimidatie. In sommige bedrijfstakken bedraagt dit zelfs meer dan het dubbele hiervan. Overigens strekt seksuele intimidatie zich niet alleen uit over werknemers. De werkgever heeft ook een zorgverplichting ten aanzien van bijvoorbeeld freelancers, uitzendkrachten en stagiaires. Vooral jonge vrouwen, alleenstaande vrouwen en vrouwen met een tijdelijk arbeidscontract lopen de kans slachtoffer te worden.

Momenteel gaat er geen talkshow voorbij, of we hebben het er wel over. Seksuele intimidatie op de werkvloer brengt zowel voor de werkgever als voor de betrokken medewerkers gevolgen met zich mee. Het is niet alleen emotioneel bezwarend voor de betrokkenen, maar leidt tevens tot hogere (ziekte)kosten en (ontslag)vergoedingen. Voor een werkgever is het van belang hier – voor zover het nog niet is gebeurd - bij stil te staan. In deze nieuwsupdate leggen we uit waarom.

Seksuele intimidatie. Een breed begrip.
Maar wat is seksuele intimidatie eigenlijk? Onder ‘seksuele intimidatie’ verstaat de wetgever: “enige vorm van verbaal, non-verbaal of fysiek gedrag met een seksuele connotatie dat als doel of gevolg heeft dat de waardigheid van de persoon wordt aangetast, in het bijzonder wanneer een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende situatie wordt gecreëerd.” Het is dus een erg breed begrip. Daarbij is seksuele intimidatie niet altijd strafbaar. Zolang het maar bij woorden blijft. Seksueel intimiderend is bijvoorbeeld het maken van seksueel getinte opmerkingen, het sturen van seksueel getinte berichten of afbeeldingen. Vaak ook betreft het dubbelzinnige opmerkingen. Seksuele intimidatie is altijd grensoverschrijdend.

In de situatie waarbij fysiek handelen aan de orde is, kan het gedrag in dat geval ook aangemerkt worden als aanranding en/of verkrachting. In dat geval kan seksuele intimidatie ook strafbaar zijn. In sommige branches is een bijkomend misdrijf van belang, namelijk indien wordt gewerkt in het onderwijs, de gezondheidszorg of de maatschappelijke zorg, en er ontucht wordt gepleegd met iemand die zich als patiënt of cliënt aan zijn hulp of zorg heeft toevertrouwd. Voor zover seksuele intimidatie niet aangemerkt kan worden als een misdrijf, kan het nog wel onrechtmatig zijn. Dit alles maakt het er niet duidelijker op. Wat wordt van een werkgever verwacht?

Verplichtingen werkgever
De wetgever verplicht de werkgever aan medewerkers een veilige werkomgeving te bieden. Dit houdt onder meer in dat de werkgever verplicht is seksuele intimidatie te voorkomen en zo nodig te bestrijden. Voorts heeft de werkgever een zorgplicht om de medewerkers te vrijwaren van schade. Enerzijds dient de werkgever dus preventieve maatregelen te treffen. Anderzijds wordt van de werkgever verwacht dat hij repressieve maatregelen treft. 

Preventieve maatregelen 

Beleid
Van de werkgever mag worden verwacht dat hij beleid formuleert om seksuele intimidatie tegen te gaan. Een aantal elementen in dat beleid zijn van belang.

Gedragscode
Onderdeel van dat beleid kan een gedragscode zijn. Welke gedragingen worden niet getolereerd, welke wel? De sociaal-ethische normen en waarden die de werkgever voor ogen staan, worden in een gedragscode vastgelegd. In een gedragscode staan ook de (mogelijke) repressieve maatregelen genoemd. Immers, sturen zonder sanctie kan niet. Voor zover van toepassing komt aan de ondernemingsraad instemmingsrecht toe bij het vaststellen, wijzigen of intrekken van een dergelijke gedragscode.

Protocol internet, e-mail en social media
Naast een gedragscode verdient het ook aanbeveling een protocol vast te stellen omtrent het gebruik van internet, e-mail en social media. 

Klachtenregeling
Een derde onderdeel kan het vaststellen van een klachtenregeling zijn. In de klachtenregeling kan worden aangegeven hoe klachten over seksuele intimidatie kenbaar gemaakt dienen te worden, welke procedure doorlopen moet worden, maar ook wie de vertrouwenspersoon is en of er een klachtencommissie is aangesteld. De werkgever dient erop bedacht te zijn dat de omstandigheden van het geval er toe kunnen leiden dat de klachtenbehandeling dient te geschieden door een onafhankelijke organisatie. Het klachtenonderzoek moet prudent worden uitgevoerd. Één op de vijf klachten blijkt achteraf vals te zijn. Maar dan is het leed al geschied.

Actieve opstelling
Een protocol internet, e-mail en social media, gedragscode en/of klachtenregeling blijft echter een papieren tijger als de werkgever deze niet handhaaft. Dus, belangrijker nog dan het maken van beleid, is dat de werkgever consequent zijn medewerkers aanspreekt op eventueel wangedrag. Dat laatste geldt overigens ook voor cliënten en/of leveranciers. De veilige omgeving voor de medewerkers beperkt zich namelijk niet alleen tot collega’s, maar strekt zich uit over de gehele werkvloer. Angst voor het verlies van hun baan of bemoeilijking van carrièremogelijkheden, kan medewerkers ervan weerhouden melding te maken van seksuele intimidatie. Het is daarom belangrijk aandacht te besteden aan seksuele intimidatie binnen de organisatie, maak het bespreekbaar in bijvoorbeeld een teamoverleg of vergadering. De werkgever zal alert moeten zijn bij een ziekmelding van een medewerker bij een vermoeden van seksuele intimidatie. Van de werkgever wordt verwacht direct actie te ondernemen na eventuele klachten van een medewerker. Kort: van de werkgever wordt een actieve opstelling verwacht. 

Repressieve maatregelen 

Rechtspositioneel
Afhankelijk van de zwaarte van de klacht kan de werkgever denken aan sancties als (in oplopende zwaarte): mondelinge waarschuwing, schriftelijke waarschuwing, schorsing, geldboete, overplaatsing en – als ultimum remedium – ontslag. Blijft de werkgever hier in gebreke en slaagt hij niet in het bieden van een veilige werkomgeving en neemt de medewerker om die reden ontslag, dan kan de werkgever worden veroordeeld tot een schadevergoeding. Een seksueel geïntimideerde medewerker kan met onmiddellijke ingang ontslag nemen of de kantonrechter om ontbinding van de arbeidsovereenkomst vragen – en toekenning van een (billijke) vergoeding vorderen - als voortzetting van de arbeidsovereenkomst zou zijn verbonden met ernstige gevaren voor leven, gezondheid, zedelijkheid of goede naam. Zo werd in een zaak waarin een medewerker slechts twee jaar in dienst was, bij een ontbinding een vergoeding van € 20.000,-- bruto toegekend, mede gezien de uit de intimidatie voortgekomen gezondheidsklachten die naar verwachting nog enige tijd parten konden spelen en omdat de (destijds) kantonrechtersformule in dat geval geen recht deed aan de seksueel intimiderende bejegening die zij had moeten ondergaan. In een andere kwestie waar de werkgever zijn zaakjes wel op orde had, maar het vermeende slachtoffer een hoge billijke vergoeding eiste, kreeg deze laatste nul op rekest. Mede vanwege het feit dat de klachtenprocedure zorgvuldig was.

Strafrechtelijk
Voor zover sprake is van een misdrijf kan hiervan aangifte worden gedaan. Het is wel zo dat een dergelijke aangifte niet kan worden ingetrokken. Het doen van een valse aangifte is strafbaar. 

Bewijs 

Bewijs en steunbewijs
Het probleem bij zaken die betrekking hebben op seksuele intimidatie, is het feit dat vaak sprake is van een één op één situatie. Het is het woord van de een tegen dat van de ander. Van belang is daarom eventuele klachten ter zake seksuele intimidatie te voorzien van steunbewijs. Dat kunnen verklaringen uit tweede hand zijn. Maar ook berichten over hetgeen is gebeurd, of doorgaans de verontwaardiging daarover, bijvoorbeeld via e-mail of op social media. Oordelen van rechters in zaken op het gebied van seksuele intimidatie en ongewenste omgangsvormen tussen werkgever en medewerker die niet of moeilijk bewezen kunnen worden, worden doorgaans gebaseerd op het door de werkgever gevoerde beleid op dat vlak. Ook de heersende bedrijfscultuur in een organisatie is daarbij van belang.

In een ontbindingszaak die ons kantoor recentelijk heeft behandeld, was sprake van een medewerker van een zorginstelling die veelvuldig (seksueel getint) contact had met één van haar patiënten. Mede door overlegging van WhatsApp-berichten en een duidelijk beleid dat binnen de organisatie wordt gehanteerd, leverde de bewijsvoering in deze kwestie geen problemen op en diende de medewerker de organisatie te verlaten.

Omkering bewijslast
Overigens is het sinds 2006 zo dat sprake is van een omkering van de bewijslast. Niet het slachtoffer, maar de dader dient te bewijzen dat hij of zij zich niet schuldig heeft gemaakt aan seksuele intimidatie. Dit laat overigens onverlet dat het klachtenonderzoek zorgvuldig dient plaats te vinden.

Nogmaals: werkgevers, ga na of u over beleid beschikt ter zake seksuele intimidatie en neem een actieve houding aan. Heeft u nog geen gedragscode, protocol of klachtenregeling ter zake (seksuele) intimidatie? Wij helpen u graag bij het opstellen of aanpassen hiervan. Ook staan wij u bij met betrekking tot het treffen van repressieve maatregelen. Uiteraard helpen wij ook werknemers die te maken hebben met seksuele intimidatie op de werkvloer. Neem contact op via: 040-2155240 of via info@witberghoorn.nl.